外卖员送餐拍照后拿走餐品

对于规制性权力，依现在的方法，是借助于行政行为类型化技术，对之进行类型化的处理，并依行政行为的构成要件界定行政权力的要素，如主体、权力来源、程序、形式等要素，并要求这些要素具备高位阶的法律依据。

[14]从我国国家权力配置的历史进程来看，功能适当已经而且应当指导我国权力配置的实践。于是，1996年《行政处罚法》在当时的行政处罚种类基础上归纳出警告、罚款、没收违法所得、没收非法财物、责令停产停业、暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照、行政拘留六种行政处罚种类。

（二）扩展后的种类限定 1.我国行政处罚种类之扩展 文章开头已经提及，根据《行政处罚法》第8条之规定，目前我国法定的行政处罚种类仅包括警告、罚款、没收违法所得、没收非法财物、责令停产停业、暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照、行政拘留以及法律、行政法规规定的其他行政处罚。例如，《联邦党人文集》在叙述联邦建立的情景时便提到倡导建立新的联邦，保护联邦不再像以前那样饱受联邦议会无权无能之苦，比现在保护联邦避免因联邦议会无能而受到威胁更为必要，而这种必要性体现在防御内忧外患和法律的快速有效执行。该说明就行政处罚设定权，一方面强调行政处罚涉及公民的权利，应当实行法定原则……行政处罚的设定，应由法律、行政法规以及本法规定的国家机关在职权范围内依法规定，另一方面也强调行政处罚的设定权，必须符合我国的立法体制。总体而言，地方性法规具有行政处罚种类创设权无碍社会主义法制统一。需要进一步回答的是，能否超越《行政处罚法》续造出地方性法规行政处罚种类创设权？本文的回答是肯定的。

[44] 如《汕头经济特区道路交通安全条例》第75条第2款规定：违反本条例第三十三条第二款的规定，运输车辆未按指定的时间、路线行驶以及运输车辆逆向行驶、违反交通信号、超过车辆的载质量等行为的，除依法给予罚款处罚外，公安机关交通管理部门对运输车辆半年内不予核发备案证。但是，德国超越一般的联邦制特点，采取了职能分立的联邦制，并按照这种基本结构划分联邦和州的立法权和行政权。这说明，大数据证据相应地可以作为准当事人陈述或定罪量刑的参考。

现如今，形形色色的、以海量信息特征呈现的大数据材料，便处于寻求获得法律认可的境地。在赵某某组织、领导传销活动罪一案中，为质疑证人胡某，控方询问通过大数据查找你的下线人数为291人，你怎么解释？胡某回答我一共发展了10多个，剩下的那些下线都是多个人发展的，具体多少数我不知道。这一法律条文规制的范围已超越司法鉴定工作，而更多的是专家辅助办案活动。它们通常难以为人们快速地普遍接受,如视听资料、电子数据等也是经过很长一段时间后才入法正名。

在组织传销案件、非法吸收公众存款案件、集资诈骗案件中，确实出现了很多这样的新型鉴定意见书。如果整个数据集同案件中的人事物时空没有关联，那么大数据证据的关联性就没有搭建起来。

来源：《环球法律评论》2019年第1期 进入专题： 大数据 大数据证据 。此时需要审查数据在从传销网站迁移到商城网站的过程中是否经过篡改。每一份具体的传统证据反映的是案件中具体的人、事、物、时、空等信息。《关于适用中华人民共和国刑事诉讼法的解释》第87条第1款规定：对案件中的专门性问题需要鉴定，但没有法定司法鉴定机构，或者法律、司法解释规定可以进行检验的，可以指派、聘请有专门知识的人进行检验，检验报告可以作为定罪量刑的参考。

（三）证人证言 美国学者洛斯教授指出，机器在解决法律争议事实中正扮演着越来越重要的角色，机器传递出的一些信息可作为机器证言。其次，在鉴定方法、鉴定主体等具体细节方面存有障碍。（4）涉案人员的手机数据等。但这里的特殊性在于，大数据分析结果是由机器算法得出的，有的机器算法还涉及数据模型。

如果对诸如此类的指数所依据的数据产生真实性的疑问，从表面上看针对的是淘宝指数和百度指数的公信力，实质上则针对的是淘宝指数和百度指数的数据来源及质量。相应地，许多人主张，大数据证据完全可以援引证据关联性的传统规则或标准进行审查。

在大数据时代，因果关系不仅不会退居次于相关关系的地位，而且相反，作为因果派生关系，相关关系的当然基础是因果关系。任何有专门知识的人参与办案，提出的意见都是专家辅助人意见。

她还解释，与人类证言一样，机器证言的可信性取决于其来源的可信性。若能从直接扩充证据范围的角度进行制度建设，即引入大数据以证明案情，将具有更为深远的意义。千百年来人类一直在寻找有效化解证明难题的方法，其中包括对新型证明方法的探索与推广。该现象的背后存在着重要的价值论和方法论基础。在我国，人们也不会仅仅因为不了解技术原理而否认各种基于GPS、基站、IP地址的轨迹分析报告的证据价值。就我国现有法律框架而言，实务中最常见的做法、学理上最流行的观点当属鉴定意见论。

当代，我国面临着惩治以网络犯罪为代表的新型犯罪的艰巨任务，不同层面的法律规范一直千方百计地试图降低证明难度，包括更多引入综合认定、综合评估的规则，甚至尝试推出含有证明责任移转意味的条款。准确地说，其是借助于机器算法形成的判断。

我国在以前治理网络犯罪，面对网络犯罪呈现的事-机-人特殊规律，经常遭遇无法依靠电子证据证明实际作案人的难题。为了使得这样的庭上对抗富有效率，法庭还应给出庭发表意见的双方专家提供必要的条件。

该案虽然回避了公布淘宝反作弊算法模型的问题，但同样通过庭上对抗的方式解决了大数据分析结果的真实性认定。在第二种情况下，大数据证据就是简单用作其他证据的支持或反驳材料，这只能算为讨论问题提供了素材，其处理结果并不具有参考价值。

这里说的是，大数据中只要在整体上达到一定规模的具体数据属实，对案件事实的认定就不会产生实质性影响。而在我国现行法律框架中，只有鉴定意见与之相符。但一审已经基于相关鉴定意见，对空单账户进行了排除，目前也没有其他相反证据，据以对鉴定的会员人数和参与传销资金数额进行扣减，并且，鉴定的会员人数和收取的参与传销资金数额，远远超过司法解释规定的‘情节严重认定标准，因此，一审依据鉴定意见认定有关犯罪数额，并据此认定各被告人犯罪属于情节严重也无不当。这也是实务部门容易接受的做法，如有些裁判文书将大数据证据列入物证、书证、鉴定意见的范围，有的将其转化为证人证言。

形象地说，宏观真实性可称为大真实性，微观真实性可称为小真实性。具体包括设置针对大数据证据的抽样验证标准，完善借助专家辅助人出庭质疑大数据证据的规则等。

传统的关联性判断标准还是可以用的，这个标准可以分为两个具体标准：一是指向标准，即这些数据和相关分析是不是指向案件的争点问题。办案人员调查发现了解这一情况的，只有一名掌握核心技术的公司技术人员。

问题之一，单独讨论大数据证据的证据地位还是结合其他证据一起考虑。对于这一证据如何定位，各国法律界存在着不同的理论争论和实务处理，主要包括鉴定意见说、专家辅助人意见说、证人证言说等。

人们对这一规律的认识需要一个过程。如此办案不仅费时费力，而且也呈现出固守传统证据的陈旧观念。直接起证明作用的往往是果——大数据分析结果或报告。也就是说，赖以做出大数据分析报告的数据（通常呈现为一份或多份数据库文件）必须是客观形成及收集的真实文件。

除了纠结于数据的准确性、正确性、纯洁度和严格度之外，我们也应该容许一些不精确的存在。（3）关于公司及其产品介绍的电子数据。

由此，人们对机器算法之参数是否正确及数据模型之逻辑合理与否，难免心怀疑虑。（二）构建针对机器算法是否可信的大数据分析结果真实性规则 关于大数据分析结果的质疑，主要指向结论的可靠性。

但是，基于大数据分析得出的相关性，是否可以纳入证据法的相关性概念范畴？这是一个值得深究的问题。第二步是微观真实性的审查。